Un comentario sobre la sentencia a Fujimori y la teoría del autor mediato de Claux Roxin

Este es el comentario que hice en el post de José Alejandro Godoy, quien pese a la extensión, amablemente me permitió publicar, y por esa misma razón, lo reproduzco aquí:

No soy jurista, menos abogada, ni siquiera soy una entendida en leyes, pero si me interesó mucho el tema, hablé con algunas personas e investigué un poco sobre Claux Roxin, y la teoría del autor mediato a traves de aparatos organizados de poder, con la que se pretende responsabilizar a Alberto Fujimori de las matanzas. En principio, esta teoría habla de un hombre atrás, quien usa como instrumento a un ejecutor al que induce a cometer un delito, es la base de la autoria mediata y hay 4 formas de hacerlo: Por error (le dije algo equivocadamente), por coacción (al instrumento no le queda otra alternativa, lo obligo), A través de un ininmputable (menores, enfermos mentales), y a través de aparatos organizados de poder (mafias, etc…).

La teoría se ideó para justificar la ejecución de Eichmann, uno de los principales oficiales nazis relacionado a la administración de todo lo que tenía que ver con los judíos durante la Segunda Guerra Mundial, procesado en Israel, acusado de formar parte de una cadena de mando en la que él tenía el poder para decidir sobre las ejecuciones en los campos de concentración. En realidad tenía un trabajo de escritorio, se sabe que nunca visito los campos, y él alegó que desconocía para qué se usarían los hornos que le pidieron su autorización para construir. No hubo pruebas, solo indicios, el indicio de que él, por su posición dentro del Reich, tenía que haber sabido, aunque diga que no.

A mi entender es una forma de darle la vuelta a un caso, precisamente cuando no hay pruebas, solo indicios “parece culpable, todo indica que lo es” como la ley del gato… si maulla como gato… y es válido en las mafias, en los cárteles, en los grupos terroristas, en donde se tienen ejecutores fungibles (cambiables, accesorios, no indispensables para el objetivo final), y en donde las órdenes no se dan con resoluciones, documentos, o llamadas telefónicas, sino con gestos, con miradas, o con un simple “ya sabes qué hacer”, un “no lo quiero ver más por aquí”, o quizás un “que no se vuelva a acercar a mi hija”. Este hombre de atrás, el que da estas órdenes claras pero improbables, sin duda tambien merece una sanción, pero para llegar hasta él, se requería culparlo a través de indicios, porque por su posición, este hombre de atrás DOMINA DEL APARATO ORGANIZADO DE PODER.

En el caso de Fujimori, no sé hasta que punto, es posible aplicar esta teoría, que ha tenido muchos detractores, Gunter Jakobs el más férreo, él decía que la fungibilidad del ejecutor, el instrumento que utiliza el supuesto autor mediato, no lo exime de culpa, por eso él prefería usar la figura de la coautoría, algo más sencillo de procesar y probar, que todo este enredo del aparato organizado de poder, bastaba la sindicación directa del ejecutor “él me ordenó” cosa que ningún Colina ha hecho, hasta ahora.

Pero al hablar de APARATO ORGANIZADO DE PODER, primero hay que probar que existe este aparato, y que existen los ejecutores fungibles, sin embargo el juicio a los Colina aún no termina, o sea, vamos a sentenciar al autor mediato, sin antes haber sentenciado a sus ejecutores fungibles. Determinar el aparato también es importante, porque la teoría indica que éste se conforma con un objetivo criminal, y pregunto: Si el Gobierno era el aparato, Colina era el ejecutor? Entonces el Gobierno tenía un objetivo criminal y todos sus funcionarios deberían ser procesados? Sí, me voy al extremo, pero creo que es necesario para explicar el punto. Me sigo preguntando: Si solo Colina era el aparato, quienes eran sus ejecutores, y quién era su hombre de atrás? Martin, Pichilingue, Silva… Hermoza?

No digo que Fujimori sea inocente, alguna culpa debe tener, pero yo creo que en el caso de la Matanzas, estamos mirando muy arriba, y lo mismo podría ocurrir con los jefes militares de las regiones en emergencia, con los inspectores regionales, los jefes de cuartel, también se les podría acusar como a Eichmann que “por su posición en el aparato, tenía que haber sabido, aunque diga que no”.

Y esto es parte de lo que él, también extensamente, me respondió, citando estudios realizados por Iván Meini, sobre los hechos que se cometen al margen de la ley, aún si son cometidos en sociedades civilizadas que viven en Estado de Derecho:

...No sólo la actividad de un aparato organizado de poder discurre en esta marginalidad del Derecho, sino que todos los delitos que se cometen en el mundo “civilizado”, desde un genocidio hasta una falta contra el patrimonio, e incluso una infracción administrativa, se oponen a tal supra conjunto de valores. De ahí se deriva que todos los comportamientos penalmente trascendentes, con independencia de que transgredan o no la legislación vigente en el país en el que actúe el aparato de poder, y con independencia de que tengan lugar en el seno de un aparato organizado de poder, constituyen actuaciones que siempre quedan fuera de tal Derecho supra nacional...

Interesante intercambio de ideas, aún cuando no coinciden, un buen ejercicio democrático, una discusión alturada y argumentada, y sobre todo que guardó el respeto por las opiniones del otro